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Dpto. Laboral AICA | Publicación del RDL. 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo

El pasado día 29 de diciembre entró en vigor el RDL. De 28 de diciembre, presentado por el Gobierno como la “reforma laboral” o la “reforma de la reforma laboral”. Si bien la nueva norma aborda distintos aspectos del Estatuto de los Trabajadores, tras su análisis podemos anticipar que su alcance no supone la derogación de las modificaciones del Estatuto de los Trabajadores introducidas por los gobiernos anteriores. De hecho, no aborda las modificaciones que se encuadraron bajo la idea de “flexi-seguridad” (como la modificación sustancial de condiciones, la distribución irregular de la jornada, las extinciones de los contratos, la regulación de las medidas colectivas, entre otras).

De los diferentes aspectos tratados por el nuevo Real Decreto Ley, desde AICA queremos centrarnos en los puntos que a nuestro juicio consideramos más importantes y que más relevancia pueden tener en las relaciones laborales tanto colectivas como individuales. Son los siguientes:

1.- Cambios en la negociación colectiva:

El RDL. Incluye dos cambios relevantes en esta materia.

1.a. – Cambios en la prioridad aplicativa de los convenios colectivos de empresa.

Llama la atención este punto el modo que tiene el Gobierno en enfocar esta modificación, donde el resultado final es que se resta capacidad de negociación y de participación de los trabajadores y las empresas en la forma de acordar las relaciones laborales.

El elemento principal de la modificación es la alteración de la prioridad aplicativa del convenio de empresa sobre el convenio de ámbito superior. Esta alteración se centra especialmente en la determinación del salario que, a partir de ahora, no puede fijarse en cuantías inferiores al convenio superior, dejando el resto de condiciones laborales que sí puede (las mismas que ya estaban en la anterior redacción). De tal forma, la negociación colectiva de convenios de empresa en cuanto a “salario” tendrá que ser con un resultado de “mejora” sobre el convenio superior. Y, como se ha advertido antes, se mantienen las demás condiciones que sí podrán ser acordadas en resultado inferior al de convenio superior de referencia, que son:

a) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos.
b) b) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones.
c) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de las personas trabajadoras.
d) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por esta ley a los convenios colectivos.
e) Las medidas para favorecer la corresponsabilidad y la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.
f) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2.

Estos cambios se han realizado en el art. 84 E.T.

La disposición transitoria (Disp. transitoria Sexta) de la modificación operada alcanza a “los convenios colectivos suscritos y presentados a registro o publicados con anterioridad a su entrada en vigor una vez que estos pierdan su vigencia expresa y, como máximo, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto-ley.” Y con obligación de adaptarse “a las modificaciones operadas en el artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores por la presente norma en el plazo de seis meses desde que estas resulten de aplicación al ámbito convencional concreto, de conformidad con lo previsto en el apartado primero de esta disposición”.

Por tanto, desde la publicación del Real Decreto son seis meses para la adaptación de los textos y un año para el inicio de la aplicación de los cambios.

1.b.- Cambios en la vigencia de los convenios colectivos (ultraactividad).

Este aspecto se refiere a la duración de los convenios colectivos. La redacción anterior a este decreto fijaba como regla general que los convenios colectivos perdían su vigencia una vez denunciados por alguna de las partes transcurrido un año después de la denuncia. De tal manera que éste dejaba de aplicarse, pasando a ser aplicable el convenio de ámbito superior. Esta era la regla general a aplicar salvo que el propio convenio tuviera previsto un esquema distinto de vigencia o de prórroga.

Con la nueva redacción, este resultado de fin de vigencia genérico desaparece.

Por tanto, con la nueva redacción, salvo que se pacte la por las partes, los convenios colectivos se prorrogarán de año en año. En caso de denuncia, el convenio prorrogará su vigencia durante la negociación.

Como especial novedad es que el Gobierno establece un límite máximo de negociación de convenio. Es de un año. En caso de no haber acuerdo, obliga a las partes someterse a procedimientos de mediación obligatoria para resolver el conflicto.

Estos convenios se han realizado en el art. 86 E.T.

La aplicación transitoria de esta modificación (Disp. Transitoria Séptima) se aplicará también “a los convenios colectivos denunciados a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley, y en tanto no se adopte un nuevo convenio, mantendrán su vigencia en los términos establecidos en el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por el presente real decreto-ley.”

2.- Modificación de la temporalidad de los contratos y los contratos temporales.

El aspecto principal es la desaparición del contrato temporal de” obra o servicio”. Sólo quedan vivos el contrato de interinidad, que ahora pasa a llamarse “sustitución de la persona trabajadora”, y el contrato “por circunstancias de la producción”. Del mismo modo, se reducen los tiempos de concatenación para el caso de declarar un contrato de trabajo temporal como indefinido y, por último, se altera el formato de los contratos destinados a la formación. Unido a ello, se acentúa la penalización del uso de la temporalidad incrementando los costes en cotización a la Seguridad Social.

2.a. – Contrato de “sustitución de la persona trabajadora”.

El contrato de “sustitución de la persona trabajadora” no tiene especiales cambios relevantes salvo el nombre. Se añaden aspectos que ya los Tribunales habían consolidado como necesarios: es obligatorio que conste el nombre del sustituto y explicación de la causa. Ahora la disposición legal recoge expresamente la sustitución por cobertura de puesto con un máximo de tres meses y también esta modalidad para cobertura de empleados por reducción de jornada.

2.b.- Contrato “por circunstancias de la producción”.

La nueva disposición elimina el contrato de “obra o servicio determinado”, pero sin embargo crea una nueva versión del contrato “por circunstancias de la producción” al que divide en dos modalidades:

– Por circunstancias de producción por el incremento ocasional e imprevisible y las oscilaciones que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere (incluyendo vacaciones anuales).
Esta modalidad solo podrá tener una duración máxima de seis meses salvo que los convenios colectivos establezcan una superior hasta un año. No será posible más que una única prórroga.

– Por circunstancias de la producción para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada.
Esta modalidad tendrá un máximo de noventa días en el año natural, sin contar con el número de trabajadores necesarios para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones. Estos días no podrán ser utilizados de manera continuada. Las empresas, en el último trimestre de cada año, deberán trasladar a los representantes de los trabajadores una previsión anual de uso de estos contratos.

En ambas modalidades será obligatorio, para que se entienda que concurre causa justificada de temporalidad, que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista. Además, descarta como causa la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa”, salvo que sea bajo el nuevo supuesto de concurrencia de circunstancias de la producción regulado.

2.c.- Concatenación de contratos temporales.

El nuevo texto normativo también altera la fórmula hasta ahora aplicable para considerar “indefinido” aquel contrato temporal que se renovaba sucesivamente concatenando un periodo con otro.

A partir de ahora, se considerarán trabajadores “indefinidos” a todos los efectos de regulación y extinción, aquellos empleados que hayan formalizado con la empresa dos o más contratos temporales, con o sin solución de continuidad, cuya duración sea de 18 meses en un periodo de 24 meses. Por tanto, para considerar la ruptura entre un contrato y otro, tendrán que haber transcurrido al menos seis meses entre el final de uno y el inicio del otro.
La norma cita expresamente la concatenación de contratos “por circunstancias de la producción” por lo que entendemos que no computan los contratos “por sustitución”.

La disposición afectada es el art. 15 E.T.

En conclusión, desaparece el contrato temporal de “obra y servicio determinado”, quedando diluido entre la nueva modalidad de contratación temporal por circunstancias de la producción “para situaciones previsibles” y el contrato fijo-discontinuo.

El nuevo Real Decreto Ley incluye unas reglas transitorias de los contratos de “obra y servicio determinado” y “los contratos eventuales por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos”, celebrados desde el 31 de diciembre de 2021 hasta el 30 de marzo de 2022. Estos se regirán por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se han concertado, sin embargo, su duración no podrá ser superior a seis meses.

3.- Modificación en el esquema de contratación para la formación.

El siguiente aspecto relevante es la alteración de la regulación de los contratos formativos.

3.a. – El contrato formativo por alternancia.

El anterior “contrato de formación” ahora pasan a calificarse “formativo en alternancia” (con el trabajo retribuido por cuenta ajena).

La modalidad prevista para contratación de trabajadores sin la titulación, pero en proceso de obtención de la misma, tendrá una duración establecida con el plan formativo, que será mínimo de tres meses y máximo de tres años, pudiendo ser fraccionada.

El tiempo efectivo de trabajo no podrá ser superior al 65%, durante el primer año, o al 85% durante el segundo, de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo de aplicación en la empresa, o, en su defecto, de la jornada máxima legal. Siempre con jornadas compatibles con los horarios específicos de la actividad formativa.

Esta modalidad permite aplicar una retribución salarial reducida. Será la que se establezca por convenio, y solo en el caso de no existir previsión, podrá ser del 65% durante el primer año y del 75% durante el segundo año.

3.b.- El contrato formativo “para la obtención de la práctica profesional”.

El anterior “contrato en prácticas” pasa ahora a llamarse “contrato formativo para la obtención de la práctica profesional” (adecuada para el nivel de estudios).

La diferencia con la regulación es que se reducen a tres los años desde la obtención del título para formalizar esta modalidad de contrato. También se pasa a que su duración no pueda exceder de un año (anteriormente eran dos).

La nueva disposición diferencia cada grado o nivel de título para considerarlos diferenciados a los efectos de poder formalizar este contrato, si bien, no permite “concatenar” contratos formativos al mismo empleado en la misma empresa por titulaciones diferentes.

En cuanto a la retribución, será la que corresponda con el grupo o categoría profesional. Solo deja la posible regulación a la baja de la misma a lo que regulen los convenios colectivos que, en ningún caso podrá ser inferior al esquema previsto para los “contratos formativos en alternancia”. No parece que permita a la empresa determinar ese porcentaje de menor salario salvo que así lo prevea el convenio colectivo de aplicación.

El artículo que ha sido modificado es el art. 11 E.T.

4.- Cambios permanentes en las modalidades de Expedientes de Regulación Temporales de Empleo.

El cuarto aspecto relevante que este decreto ha modificado es el relativo a las medidas colectivas de suspensión de contratos de trabajo, tanto los conocidos como ERTEs de Fuerza mayor y los ERTEs ETOP.

Básicamente, se traslada al art. 47 E.T. algunas de las reglas de carácter provisional que nos han acompañado durante este periodo de pandemia que se han ido publicando desde el mes de marzo de 2020.

En relación con los ERTEs ETOP, además de fijar el tipo de causas que lo conforman (antes la redacción era más abierta), los plazos para la constitución de la comisión negociadora se quedan en cinco días para centros con representación (antes eran siete) y diez días sin representación (antes eran quince). Del mismo modo, se consolida la duración del “periodo de consultas” de siete días en las empresas de menos de cincuenta trabajadores.

La posibilidad de establecer la prórroga de un ERTE vigente también queda fijada en la norma, que tendrá que comunicarse antes de la finalización del mismo, sin que sea obligatorio acuerdo sino su consulta durante cinco días.

En cuanto a los ERTEs por fuerza mayor, se consolida la estimación en el caso de silencio administrativo transcurridos cinco días desde la solicitud a la autoridad laboral. Del mismo modo, queda fijada en la norma la posibilidad de aplicar las modalidades de suspensión completa del contrato o reducciones de jornada mediante las reglas de “afectación” y “desafectación” utilizadas en los ERTEs por Coronavirus habilitados desde el RDL. 8/2020.

5.- Modificación en las reglas de afectación en la subcontratación.

El último apartado que consideramos relevante es el relativo a los efectos y consecuencias de la subcontratación de empresas para la realización de servicios de la propia actividad. Se ha modificado el art. 42 E.T.

El aspecto más llamativo que introduce la nueva redacción es la aplicación del convenio colectivo a las contratas y subcontratas, que será “el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III”, a excepción de que tenga convenio colectivo de empresa, que se aplicará conforme a la nueva regulación de la prioridad aplicativa de convenios colectivos.

6.- En el sector de la construcción, el contrato indefinido adscrito a obra.

En la construcción, se perfila una modalidad de contrato con apariencia de fijo, pero vinculado a las diferentes obras a las que el trabajador esté adscrito (no aplicable a personal de estructura). De esta manera, se sustituye el “contrato fijo de obra” regulado en el artículo 24 del VI Convenio Estatal de la Construcción.

La modificación se introduce mediante disposición adicional (tercera) de la 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción.

En el mismo, se establecen las fórmulas y plazos de reasignación a otra obra a la finalización de la adscrita y las consecuencias de su rechazo por el empleado o la falta de adaptabilidad al nuevo puesto, con preavisos tanto al empleado como a la representación de los trabajadores y finalmente, una indemnización por cese equivalente al 7% calculada sobre los conceptos salariales establecidos en las tablas del convenio colectivo que resulte de aplicación y que hayan sido devengados durante toda la vigencia del contrato, o la superior establecida por el Convenio General del Sector de la Construcción.

En resumen, estas son las materias más relevantes que el nuevo Real Decreto Ley introduce en la normativa laboral actual y que desde AICA hemos querido centrarnos, analizarlos bajo nuestro criterio (sometido a otro en mejor derecho y darles una especial difusión, sin perjuicio de otros que se incluyen en el cuerpo normativo. De todos ellos, quedamos a disposición de cualquier duda o aclaración que pueda necesitarse.